Artigos - teses jurídicas defendidas pelo escritório na defesa dos nossos clientes

Dano Moral no Direito Brasileiro – Estagnamos na Constituição de 1988 [?] (Primeira Parte)

Em 2002, tivemos a honra de publicar na Revista de Direito Civil e Processual Civil da Editora Síntese (número 17, páginas 99/107) o artigo intitulado: “Dano Moral – Da Efetiva Reparação em Face de Ordenamento Jurídico Pátrio”, no qual, de forma crítica abordávamos o tema apontando erros e acertos da Doutrina e da Jurisprudência.

Passados quase 12 anos da publicação daquele artigo temos a nítida sensação de que nada evoluiu no trato do tema, tanto pelos nossos Doutrinadores, quanto pelas Cortes Nacionais.

Antes de mais nada, temos que nos perguntar: “o que é dano moral?”. O dano moral é um ilícito civil que abrange a honra, pura e simplesmente isso?! Nos parece que não. Caso contrário seria inviável falarmos em condenações por danos morais em favor de pessoas jurídicas. E sabemos que  a jurisprudência reconhece essa possibilidade.

Em realidade, o dano moral nada mais é do que a reparação civil decorrente do ilícito civil que viola esfera de direitos não patrimoniais de terceiros; direito não mensuráveis. Nem por isso, menos valiosos.

O dano moral também o é, e é neste ponto que se centra a escola de juristas estado-unidenses  é uma resposta da sociedade a empresas e outras pessoas que causem danos a terceiros, no sentido de que não considera tolerável aquele tipo de conduta.

Chamamos a isso de técnica do desestímulo. E é nesse ponto que nossa ciência jurídica e nossos Tribunais têm falhado miseravelmente. Uma década após ser escrito nosso primeiro artigo, inúmeros livros [de diversos autores], milhares de sentenças depois, verificamos que o assunto não evoluiu.

Continua a velhaca e idosa cantilena de que as indenizações devem ser fixadas com moderação a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, a indústria da indenização e outros argumentos que, qualquer pessoa com um mínimo de inteligência ou senso de realidade não pode, sinceramente, levar a sério.

Quando os Tribunais começam com esse argumento no julgado, normalmente a indenização correspondente acaba sendo num valor tão baixo que ao invés de punir o agressor, avilta, mais ainda, a honra daquele que fora ofendido.

Quando abordamos a técnica do desestímulo, alguns fatores hão que ser considerados:

1) O processo deve custar caro para quem [pessoa física ou jurídica] reiteradamente comete o mesmo tipo de erro. O que queremos dizer com isso? Temos visto, não apenas em nosso escritório, mas de inúmeros colegas que militam na área, processos movidos contra Instituições Financeiras [de Direito Público e Privado], movidos em razão de erros bancários crassos [financiamentos autorizados em nome de clientes com uso de documentos falsos, cheques indevidamente devolvidos, cartões de crédito bloqueados quando o cliente se encontra fora, protestos e processos de busca e apreensão indevidos] que, via de regra, resultam em indenizações que gravitam em algo em torno de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00. Essa indenização, fixada nesses pequenos valores, gera o problema número “2”, o qual citaremos a seguir;

2) Se a perspectiva de valor de indenização for pequena, não haverá [bons] advogados que tenham interesse em aceitar a causa. Esse subtítulo é auto-explicativo: Numa ação de ação de indenização cível, o advogado do autor, de quem recebe a indenização, costuma – numa média de mercado – cobrar algo em torno de 20% sobre o valor da indenização a ser recebida pelo cliente. Noutras palavras, com uma perspectiva de indenização entre R$ 5.000,00 e R$ 30.000,00 estamos falando que o advogado aceitará a demanda para, se tudo correr bem e a mesma for julgada procedente, e o devedor tiver os meios de pagá-la receber algo em torno de R$ 1.000,00 a R$ 6.000,00. Essa baixa remuneração [temos que lembrar que são processos em que, quase sempre, o recebimento dos honorários está condicionado ao sucesso da demanda] tem afastado bons advogados de ações ligadas ao tema. Isso por uma simples razão: advogados, ainda que lutem pelos seus clientes, arduamente, e sempre o fazem, são pessoas que, como todo mundo, tem contas a pagar. Se a perspectiva de ganho for baixa, o interesse dos Advogados nesse tipo de causa também será baixo. Não devemos nos esquecer que Advogados, diferentemente de Promotores Públicos, Juízes ou Procuradores, além de não ter salário fixo, precisam gerar receita necessária para além de se manter, se atualizar, pagar os cursos de reciclagem necessários, pagar conta de celular, telefone de seus escritórios, aluguel, dentre outras. Sem ter experiência com outras comarcas, pois sempre vivemos e trabalhamos em São Paulo, podemos, sem erro dizer apenas para manter um escritório de advocacia em São Paulo, o profissional, se for muito econômico e ter uma estrutura extremamente enxuta terá uma despesa mensal de não menos que R$ 3.500,00 [três mil e quinhentos reais] por mês, ou, noutras palavras, R$ 42.000,00 [quarenta e dois mil reais] por ano. Isso se ele morar no escritório, não se vestir e não comer; obviamente estamos brincando, a despesa acaba sendo maior. Essa despesa não permite que o profissional venha a se dar ao luxo de aceitar causas que terão alta dose de responsabilidade do profissional [sim pois toda a causa que um profissional do Direito assume traz embutida em si, uma altíssima dose de responsabilidade e ansiedade de seu cliente, o que gera telefonemas, reuniões, relatórios, enfim, uma série de fatores que “roubam” tempo  de trabalho do prestador de serviço.

O mais interessante é que apesar desse desolador quadro, ainda há bons, ótimos advogados que, mais por ideal que por ambição, aceitam demandas cíveis indenizatórias, em detrimento de um tempo que lhes permitiram fazer trabalhos melhores remunerados.

Por mais louvável que seja a existência de advogados que ainda atuem nesse sentido, não nos parece bom, socialmente, falando que um sistema jurídico-social que tem por finalidade a reeducação de empresas que reiteradamente violam os direitos de seus clientes, dependa apenas do ideal, do amor à arte dos profissionais que o integram.

Temos que nos lembrar, sempre, que Judiciário somente julgam casos que lhes são levados pelos Advogados; na medida em que estes [des]motivados pelas baixas indenizações, perdem o interesse na propositura de demandas indenizatórias abre-se, em favor de Grandes Bancos, Seguradoras, empresas de Telefonia e outros réus contumazes em nosso ordenamento jurídico aquilo que poderíamos chamar de “Avenida da Impunidade”. Com certeza não é esse o cenário que desejamos.

Assim, para que tal não ocorra, para que os advogados continuem motivados em continuar aceitando ações que versem sobre danos morais, imperioso e urgente se faz que o Poder Judiciário se aperceba da gravidade deste problema e reveja [principalmente no caso de empresas que são rés costumeiras em ações desse jaez], para cima, os valores das indenizações concedida.

Contudo, ao problema citado, encontramos também o terceiro fator que faz com que o processo de indenização por dano moral não tenha a eficácia que a sociedade deseja. Vejamos:

3) O baixo valor das indenizações é um convite para que as empresas continuem burlando os direitos de seus clientes: Isso é algo que é auto-explicativo e precisa ser, urgentemente, entendido pelo Poder Judiciário. Grandes empresas, grandes corporações, trabalham com altíssimas somas de dinheiro, normalmente tem receitas anuais que superam a casa do R$ 1.000.000.000,00 [um bilhão de reais], um volume alto de processos, se tiver uma média de condenação em pequenas quantias, acaba por ser econômica e financeiramente mais vantajoso do que o pagamento a vista de uma indenização.

Em palavras simples: tem se tornado bastante comum que as empresas judicializem suas dívidas, não cumpram com suas obrigações para com seus clientes, violem os direitos básicos dos mesmos [quem tem telefone celular deve saber do que falamos] pois acaba sendo mais barato pagar as indenizações, se e quando são concedidas, do que criar sistemas operacionais mais eficientes.

Aqui, citamos trechos de artigo publicado em  nosso livro “Direito e Democracia – Ordem Constitucional x Neoliberalismo” [Ed. All Print, página 109]:

“Trata-se de cliente idosa cobrada de forma acintosa por operadora de telefonia por conta de telefone que nunca fora seu [...] por essa razão lhe fora imposta condenação por danos morais no teto da lei 9099/95 (40 salários-mínimos) e sucumbência de 20% sobre o valor da causa. [...]

Pensemos nesses números [...]

No processo cível, na pior das hipóteses, a operadora de telefonia perderá a importância de R$ 12 mil + R$ 2.400,00 [20% de litigância de má-fé] + R$ 1.728 [12% de juros simples – 1% ao mês por um ano], o que totaliza R$ 16.128.

Por outro lado, se a operadora houvesse aplicado este valor no mercado financeiro a 2% ao mês, com juros compostos [...], temos que a empresa auferiria a renda de R$ 24.478,64, ou seja R$ 8.350,54 a mais do que seria devido em um processo judicial.

Isso, se todos os consumidores lesados aforassem ações, todas ações fossem ganhas no teto do Jepec, e em todas as ações a empresa fosse condenada como litigante de má-fé, em nenhuma delas o recurso de apelo fosse provido. Imaginemos agora, qual a probabilidade de que isso ocorra.

[...] na falta de dados estatísticos, vamos supor que o número de consumidores lesados que ajuízem ações seja de 30 em cada 100 [...], que das ações propostas, 50 em cada 100 sejam julgadas procedentes; imaginemos que das ações ganhas que, 20 em cada 100, a ação seja concedida em seu grau máximo. [...] sobre a litigância de má-fé, considerando que em mais de 2.000 processos que atuei até hoje, não vi mais que 10 vezes essa condenação ocorrer, podemos inferir que a chance da mesma ser imposta seja, realisticamente de 2 em cada 100; [...] sobre a má-fé ser fixada no grau máximo podemos inferir 30 em cada 100; mais ainda que de cada 100 recursos interpostos pela empresa 20 sejam providos totalmente [20/100] e outros 30/100 providos parcialmente para diminuir o valor da condenação.

Traduzindo isso numa equação onde “y” é a possibilidade de condenação igual em evento análogo temos: “y = 30/100 x 50/100 x 20/100 x 2/100 x 30/100 x 20/100 x 2/100 x 30/100 = [aproximadamente] = 1/100.000.

Noutras palavras, a cada 100 mil consumidores lesados, essa operadora de telefonia será condenada apenas, da forma como ocorreu em nosso processo, em apenas 1 dos casos. Empresas como essa lucram, e muito, com a morosidade da Justiça”.

Nobres Colegas leitores que tiveram a paciência de ler este artigo até aqui, podemos fechá-lo dizendo que números não mentem. Enquanto nosso Poder Judiciário não acordar para o fato de que grandes conglomerados econômicos, para ter lucro financeiro, retardam, de forma dolosa o cumprimento de suas obrigações, o Estado Democrático de Direito continuará sendo uma falácia e, conseguintemente, nosso Poder Judiciário continuará abarrotado de processos.

PS – Esse artigo continuará na próxima semana. 

________________________________________ A Ilegalidade da Capitalização de Juros no Direito Brasileiro
Paulo Antonio Papini

Este artigo já foi escrito por mim algumas vezes, e, sinceramente, seria muito bom se não tivéssemos mais razões para reescrevê-lo. Da mesma forma que tornou-se letra morta em nosso debate jurídico se as linhas telefônicas poderiam ser penhoradas, em virtude de as mesmas terem deixado de ser um ativo financeiro, aquela discussão perdeu seu objeto.

Infelizmente a relação entre clientes e Bancos não evoluiu tanto quanto a telefonia. Melhor dizendo, não evoluiu nada. O sistema bancário nacional, ao praticar juros compostos nos seus cálculos financeiros, simplesmente inviabiliza o crescimento sustentável do país (faremos um ensaio dedicado exclusivamente à sustentabilidade e os juros bancários); impede muito mais, impede qualquer condição mínima de planejamento e organização de nossos empreendedores (me refiro desde micro-comerciantes até grandes empresas).

Estamos a falar de um país que cobra a maior taxa de juros do planeta. Isso mesmo, a maior taxa de juros do planeta. No Brasil os juros bancários chegam a inacreditáveis e imorais, dependendo da operação financeira realizada, 225% ao ano. Não, vocês não leram errado. Duzentos e vinte e cinco por cento ao ano. Esse sistema iníquo, o qual vem sendo legitimado tanto por FHC, quanto por Lula e agora Dilma, simplesmente corroí a salubridade de nossas empresas, tornando qualquer atividade econômica [principalmente aquelas que demandam alto grau de investimento e pequeno retorno] extremamente onerosa, o que acaba por fazer investidores buscarem opções de que lhes possibilitem ganhar "dinheiro fácil". Isso, num primeiro momento, pode parecer bom para o Sistema Bancário e seus acionistas, mas, na prática, impedem que o Brasil, tomando como referência, por exemplo, a China, dê o seu "grande salto para a frente"; ao contrário disso continuaremos a ter Pibinho.

O alto custo do dinheiro deixa as empresas muito expostas aos humores do mercado; empresas que trazem em seu bojo grande volume de tecnologia embarcada [e que tem custo operacional muito elevado] ficam ainda mais expostas. Não é por coincidência que a sexta economia do planeta ainda não conseguiu gestar uma Microsoft, um Google, um Facebook. Isso é extremamente sério e delicado, principalmente se pensarmos que estamos prestes a viver, talvez em 5, talvez em 10, talvez em 20 anos, uma grande revolução tecnológica, que será a criação de computadores e softwares quânticos. Com o sexto PIB do planeta o Brasil poderia correr atrás e desenvolver, através da iniciativa privada essa tecnologia; contudo o altíssimo custo do capital será algo que nos inviabilizará chegar a este patamar. Estamos condenados a sermos os eternos exportadores de commodities do mundo; o Brasil, se nada for feito de sério, está condenado a ser o "tio que quase ficou rico" da economia mundial.

É claro, temos outros problemas que atravancam nosso crescimento, Educação, Saneamento Básico (por incrível que pareça em pleno Século XXI não conseguimos resolver um problema que boa parte dos países desenvolvidos do mundo resolveram no século XIX), Infra-estrutura, dentre outros. Contudo, este artigo se propõe a atacar aquele que consideramos ser a maior causa de nosso atraso. Por esta razão, nos sentimos obrigados a reescrevê-lo.

A Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que as relações entre bancos e clientes [pessoas físicas e jurídicas] são de consumo e são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor [Lei 8.078/1990].

O STF, por seu turno, tem como inconstitucional a capitalização mensal de juros, nos contratos de mútuo e empréstimo Bancário.

Por capitalização de juros, entende-se a prática de cobrança de juros sobre juros; noutras palavras, juros que se acumulam sobre os juros acumulados, além do capital, nos períodos anteriores de um determinado contrato. A fórmula de juros compostos se dá através da equação matemâtica: Vf = Vi x (1+i)^n [o circunflexo indica uma operação exponencial]; onde "Vf" é o valor final a ser apurado em determinada operação; "Vi" é o valor inicial; "i" é o índice, isto é, a taxa de juros, e "n" é o período no qual ela será cobrada.

Para termos uma ideia do abuso praticado, se alguém contraí um empréstimo de R$ 3.000,00 a taxa de juros de 5% ao mês, contabilizados de forma composta, a dívida em 10 meses será algo equivalente a R$ 4.887,00; em 20, algo em torno de R$ 8.000,00. Se o período for de quarenta meses, a dívida será de R$ 21.120,00.

Por outro lado, os mesmos R$ 3.000,00; em quarenta meses, contabilizados de forma simples, que é o que a lei permite, corresponderão a algo equivalente a R$ 9.000,00.

Por essa razão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [extinto Primeiro TAC] e o STF têm reconhecido como ilegal e inconstitucional a capitalização mensal de juros. Paira no ar uma questão. Existe uma medida provisória que permite a capitalização mensal de juros.

Essa MP já foi considerada inconstitucional pelo STF e, recentemente, pelo STJ, posto que uma medida provisória não pode regulamentar matéria que deva ser regulada por lei complementar e a Constituição da República delega para a Lei Complementar a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional.

Outra dúvida que socorre aos profissionais do Direito é sobre a possibilidade de, em discutindo as ilegais e abusivas taxas de juros com Bancos, o cliente ser negativado em Órgãos de Proteção ao Crédito.

Também em relação a esta dúvida, a Secretaria de Direito Econômico, entendeu [numa interpretação direta do conceito do "due process of law"] ser proibido cadastrar-se em base de dados de inadimplentes o consumidor que estiver discutindo judicialmente sua dívida.

Paulo Antonio Papini, 42, Advogado, com especializações em Direito Imobiliário, Direito do Consumidor e Direito Constitucional, com mais de 150 artigos e pareceres publicados, e autor do livro: Di.reito e Democracia - Ordem Constitucional X Neoliberalismo. 


*artigo publicado em 28 de dezembro de 2006 no site www.ultimainstancia.com.br e posteriormente republicado no livro Direito e Democracia - Ordem Constitucional X Neoliberalismo, página 192, autor: Paulo Antonio Papini, Editora: All Print. 

Abaixo a versão do artigo publicada em nosso livro: